福建省高级人民法院
民事判决书
（）闽民终号
上诉人（原审原告）：李祥福。
委托诉讼代理人：梁堃杰，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁奕峰，福建达业律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：厦门尔升山贸易有限公司，住XXXX。法定代表人：陈小斌，总经理。委托诉讼代理人：庄景芬，福建懿茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈恳，福建懿茂律师事务所实习律师。上诉人李祥福因与被上诉人厦门尔升山贸易有限公司（以下简称“厦门尔升山公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（）闽01民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李祥福上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部请求；2.由被上诉人承担全部的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，本案被上诉人系涉案产品生产者，涉案产品系被上诉人委托第三方加工生产，不应认定为产品销售者，不适用合法来源抗辩。1.一审中，被上诉人提交的年8月22日与案外人厦门威登工贸有限公司（下称“威登公司”）签订的《产品订购合同》第五条第2、第4款，明确载明：”乙方不得将与甲方签订的订单转交第三方生产、大货生产前须由乙方提供产前样，...”、第8款“乙方为甲方生产带有甲方品牌标识的产品，乙方在加工生产过程中不得仿冒、伪造、私自销售及私自外发加工...”，以及第11款“统一规格的纸箱外箱应根据或标注产品名称、条码、产品颜色、装箱数量箱规等信息。内箱产品标识统一我司标准吊牌识别，...”。该合同条款可以明确，乙方威登公司受甲方委托，按照甲方要求进行加工生产涉案产品，双方并非买卖合同关系，而是委托承揽加工关系。本案，案外人威登公司为受托人，代为加工生产，而被上诉人为委托人，即涉案产品生产者。2.根据《产品订购合同》第一页底下明确备注：要求所有外包装及货品上均有“LEKEBABY”LOGO标识，并且在一审查明事实中涉案产品的吊牌上标有被上诉人的名称，而没有标明其它生产者的信息。结合本案合同和最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[]22号）中指出：“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’，故在本案中，被上诉人系涉案产品的制造者。二、本案授权公告日后的销售行为依法构成专利侵权，原审法院适用法律错误。本案涉案专利申请日为年6月6日，授权公告日为年11月24日。按照被上诉人提供的《产品订购合同》及进仓单可知，被上诉人生产完成被控侵权日期至少在年10月9日之后（申请日之后，授权公告日前）。根据专利法第六十九条第二款规定“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）...（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）...”。专利法明确规定，“在专利的申请日前已经制造完成或者已经作好制造、使用的必要准备”的时间节点为申请日，并非原审法院认定的授权公告日。另外，本条明确规定，上述产品的实施行为不视为侵权的情形为“仅在原有范围内继续制造、使用的”，并不包括销售、许诺销售等行为。所以本案中，被上诉人在申请日后，授权公告日前制造完成的涉案产品不并属于专利法第69条规定的已经制造完成或者作好准备的产品。以及在涉案专利授权公告日后，被上诉人的销售和许诺销售行为不属于授权公告日前已经生产、销售完毕产品的后续行为，也不属于《专利法》规定的不视为专利侵权的适用情形。因此，根据本案中上诉人的委托代理人公证保全的证据显示，在年2月9日，被上诉人存在销售和许诺销售涉案产品的行为，应认定为在专利权被授予后，未经专利权人许可，实施的侵权行为，依法构成对上诉人专利权的侵害。三、本案被上诉人生产、销售被控侵权产品构成专利侵权，依法应当承担停止侵权和承担民事赔偿的责任。本案中，被上诉人为涉案产品的制造者，并且在涉案专利授权公告日后销售和许诺销售涉案产品，构成对上诉人专利权的侵害。依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。退一步讲，无论认定本案被上诉人为涉案产品生产者或是销售者，根据《专利法》第十一条第二款规定，在外观专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口茏外观设计专利产口，在本案中，被上诉人依法也应当停止侵权，不得再继续销售和许诺销售涉案产品。被告属于持续侵权行为，一审中提交的《订货合同》，真实性也无法确认，合法来源也不能成立。二审中，上诉人在一审判决后，再次通过公证保全的方式购买被上诉人合同中所列的产品与一审中被上诉人提交的产品，货号等均存在区别，一审认定的合法来源的依据，真实性无法判定，该合同可能人被上诉人单方为诉讼而出具的。厦门尔升山公司辩称，一、委托加工不等于成立“委托关系”，被上诉人委托第三人生产产品是一种法律上的“加工承揽”关系，并且被上诉人仅要求“贴牌”，不提供涉嫌侵权产品的专利技术方案或整体设计，不属于专利法上意义上的生产者。二、判断涉案行为是否侵权，不能依据《专利法》第六十九条第（二）项的规定，因为该规定仅适用于“专利申请日前”，并且《专利法》第六十九条只是对几类“不侵权”行为做了列举，不能以此反推，不符合第六十九条列举的情形就构成“侵权”。三、本案发生在“专利申请日后、授权公告日前”，属于专利法规定的空白时间段，而在私法领域，法无禁止即可行。四、被上诉人在专利授权公告日之后的销售行为属于专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，也不构成侵权，因此也无需承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人上诉，维持原判。李祥福向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为，销毁侵权外观设计产品，并删除其在“